건물명도등 소송 (99나62854 판결)
  글쓴이 : LawKM (115.♡.54.244)     조회 : 2908    
서울고등법원 2001. 2. 7. 선고 99나62854 판결【건물명도등】
 
원심판결
서울지방법원 1999. 10. 22. 선고 97가합26949

전 문
서울고등법원
제7민사부
판결
사건 99나62854(본소) 건물명도
99나62861(반소) 건물명도
99나62878(반소) 유익비상환청구
원고(반소피고), 피항소인
서울 특별시 ○○○
대표자 사장 고○○
소송대리인 변호사 조○○
피고(반소원고), 항소인
1. ○○○
2. ○○○
3. ○○○
피고,항소인 4. ○○○
5. ○○○
변론종결 2000. 12. 20.
제1심 판결 서울지방법원 1999. 10. 22. 선고 97가합26949(본소), 97가합99862(반소), 98기힙1503(반소) 판결
주문
1. 피고(반소원고) 김○○의 본소 및 반소에 관한 항소와 피고(반소원고) 송○○, 장○○, 피고 문○○, 윤○○의 각 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 본소, 반소를 통틀어 피고(반소원고)들 및 피고들의 부담으로 한다.
3. 제1심 판결의 주문 제1항은 당심에서의 청구감축에 의하여 다음과 같이 변경되었다.
원고(반소피고)에게,
가. 피고(반소원고) 김○○은 별지 1 기재 건물 및 시설물 1. 표시 건물의 별지 (I) 면적표 및 별지 제9호도 표시 중 1층 표시 가, 나, 다, 라, 마, 바, 사, 아, 자 부분 270.50㎡, 2층 표시 카, 타, 파, 사'부분 173.50㎡, 지하층 표시 하, 가', 나', 다', 라' 부분 53.90㎡와 별지 1 기재 건물 및 시설물 2. 표시 시설물 별지 (I) 면적표 및 별지 제9호도 표시 중 바' 부분 알미늄박스(시설물) 9.80㎡를 각 명도하고, 금 330,030,000원을 지급하고,
나. 피고(반소원고) 송○○은 별지 2 기재 건물 및 시설물 1. 표시 건물의 별지 (II) 면적표 및 별지 제2호도 표시 중 1층 표시 가, 나, 다, 라, 마, 바, 사, 아, 자, 차, 카 부분 176.20㎡, 2층 표시 타, 파, 하, 가', 나' 부분 157.10㎡, 지하층 표시 다', 라', 마', 바', 사', 아', 자' 부분 128.30㎡, 팔각주차장 휴게실분점 표시 차' 부분 9.90㎡를 각 명도하고, 금 363,000,000원을 지급하고,
다. 피고(반소원고) 정○○은 별지 3 기재 건물 및 시설물 1. 표시 건물의 별지 (III) 면적표 및 별지 제3호도 표시 중 다, 라 부분(1층) 53.50㎡, 지하층 마, 바, 사, 아, 자, 차, 카, 타 부분 72.60㎡를 각 명도하고, 금 76,400,000원을 지급하고,
라. 피고 문○○는 별지 4 기재의 스텐레스조 팔각자판기를 인도하고, 금 63,000,000원을 지급하고,
마. 피고 윤○○는 별지 5기재 건물 및 시설물 1. 표시 건물의 별지 (V) 면적표 및 별지 제7호도 표시 중 가, 나, 다, 라, 마, 바, 사, 아, 자, 차 부분 117.70㎡ 별지 5 기재 건물 및 시설물 2. 표시 시설물 별지 (V) 면적표 및 별지 제7호도 표시 중 카 부분 장충휴게실분점 6.51㎡를 각 명도하고, 금 60,100,000원을 지급하라,
4. 제3항 중 금원지급을 명하는 부분은 가집행할 수 있다.
청구취지 및 항소취지
1. 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)의 본소청구취지 : 주문 제3항과 같다(원고는 당심에서 청구취지를 감축하였다)
2. 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다) 김○○의 반소청구취지 및 항소취지
가. 제1심 판결 중 피고 김○○의 패소부분을 취소한다. 원고의 피고 김○○에 대한 본소청구를 기각한다.
나. 주위적으로, (1) 원고가 1997. 1. 9. 서울 용산구 후암동 30의 66 지상 철근콘크리트조 평옥개 남산휴게실 식당 지층 25.92㎡ 및 1층 215.10㎡, 같은 지상 브럭조 스레트지붕 남산휴게실 식당 1층 57.85㎡(감정결과 서울 용산구 후암동 30의 66 및 30의 84 양 지상 철근콘크리트조 스라브지붕 1층 270.50㎡, 2층 173㎡, 지하층 53.90㎡)에 대하여 공판공고 제74조에 의거 행한 관리위탁자선정입찰은 무효임을 확인하고, 원고는 피고 김○○에게 위 남산휴게실 등 관리를 위탁하라. (2) 원고는 피고 김○○으로부터 서울 중구 회현동 100의 77 지상 남산공원내에 설치된 남산휴게실 매점 9.72㎡(감정결과 9.80㎡)를 기부채납받고, 피고 김○○에게 위 남산휴게실 매점의 관리를 위탁하라.
다. 예비적으로, (1) 원고는 피고 김○○으로부터 용산구 후암동 30의 66 및 30의 84 양 지상 철근콘크리트조 스라브지붕 1층 270.50㎡, 2층 173㎡, 지하층 53.90㎡(공부상 서울 용산구 후암동 30의 66 지상 철근콘크리트조 평옥개 남산휴게실 식당 지층 25.92㎡ 및 1층 215.10㎡, 같은 지상 브럭조 스레트지붕 남산휴게실 식당 1층 57.85㎡)를 명도받음과 상환하여 피고 김○○에게 금 71,866,000원(항소장 기재의 72,866,000원은 오기로 보인다)를 지급하라. (2) 원고는 피고 김○○에게 금 7,785,300원 및 이에 대하여 이 사건 1998. 4. 16.자 반소청구취지 및 원인정정서 부본(다만 항소취지는 반소장부본) 송달일부터 제1심 판결선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(제1심 판결 청구취지에는 위 예비적 청구 (2)항에 대한 부분이 누락되었다).
3. 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다) 송○○, 장○○, 피고 문○○, 윤○○의 항소 취지
제1심 판결의 본소에 관한 부분 중 피고들 패소부분은 취소하고, 원고의 위 피고들에 대한 본소청구를 모두 기각한다.
(원고의 본소청구가 전부 인용되고, 피고 김○○, 송○○, 장○○의 각 반소청구가 모두 기각된 제1심 판결에 대하여, 피고 김○○은 본소, 반소청구 중 같은 피고 패소부분 모두에 대하여 항소하였으나, 피고 송○○, 장○○은 본소청구 중 같은 피고들 패소부분에 대하여만 항소를 제기하고 있으므로 피고 송○○, 장○○의 반소청구부분은 당심의 심판범위에서 제외되었다).
이유
1. 본소청구에 관한 판단
가. 인정사실
다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1 내지 4, 갑제2호증, 갑제3, 4호증의 각 1 내지 5, 갑제5호증의 1 내지 20, 갑제6호증의 1 내지 18, 갑제7호증의 1 내지 7, 갑제8호증의 1 내지 11, 갑제9호증의 1 내지 14, 갑제12,13호증의 각 1, 2, 갑제14호증의 1 내지 4, 갑제15호증, 갑제16호증의 1 내지 5, 갑제17호증, 갑제24, 25호증의 각 1, 2, 갑제26,28호증의 각 1 내지 3, 갑제29호증의 1, 2, 갑제30, 31호증, 갑제32호증의 1 내지 3, 갑제33호증의 1 내지 6, 갑제34,35호증, 갑제46호증의 1 내지 3의 각 기재와 제1심 법원의 현장검증결과 및 제1심 감정인 마○○의 측량감정결과에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있다.
(1) 원고는 1967. 12. 30. 도시계획사업실시계획에 따라 남산공원건설계획을 작성하여, 국무총리, 건설부장관, 산림청장, 국세청장에 협의를 요청하였고, 건설부장관의 인가를 받고 69. 1. 27. 건설부고시 제72호로 도시계획사업인가가 고시되었다.
(2) 남산공원은 1940. 3. 12. 조선총독부 고시 제208호로서 남산도로공원으로 지정 고시된 후, 1977. 7. 9. 건설부고시 138호로 보통공원에서 자연공원으로 변경결정고시 되었다가 1984. 9. 22. 건설부고시 347호로 장충근린공원을 합병하고 남산자연공원으로 확장되어 서울 중구 장충동 2가 일대와 회현동, 남창동, 예장동 인근 및 용산구 후암동, 이태원, 한남동 일대를 포함하고 있다.
(3) 원고는 위 공원개발계획에 따라 각종 시설을 설치하였고, 이 사건 휴게소시설 등은 민간투자를 유치하여 설치한 후 기부채납받고 무상 또는 유상으로 관리를 위탁하여왔다.
(4) 피고들의 점유현황
(가) 피고 김○○은 1969.경 서울특별시 상조회가 신축하여 원고에게 기부채납한 남산휴게실 및 피고 김○○의 아버지인 소외 김○○이 1983.경 설치하여 원고에게 기부채납한 분점(별지 1기재 건물 및 시설물)을 1990.경부터 위탁관리하여 오면서 매년 기간을 연장하여 최종적으로는 1996. 1. 1.부터 같은 해 12. 31.까지로 기간을 정하였으나 그 후 현재까지 이를 점유하고 있다.
(나) 피고 송○○은 소외 주○○이 1976.경 신축하여 원고에게 기부채납한 팔각주차장휴게실 및 주○○이 1983.경 설치하여 원고에게 기부채납한 분점(별지 2기재 건물 및 시설물)을 1987. 1. 1.부터 위탁관리하여 오면서 최종적으로는 1996. 1. 1.부터 같은 해 12. 31.까지로 기간을 정하였으나 그 후 현재까지 이를 점유하고 있다.
(다) 피고 장○○은 자신이 1984.경 신축하여 원고에게 기부채납한 아동공원매점(별지 3 기재 건물 및 시설물)을 그 무렵부터 위탁관리하여 오면서 최종적으로는 1996. 1. 1.부터 같은 해 12. 31.까지로 기간을 정하였으나 그 이후 현재까지 이를 점유하고 있다.
(라) 피고 문○○는 원고 소유의 야외매점(별지 4 기재 시설물)을 1983. 1. 1.부터 위탁관리하여 오면서 최종적으로는 1996. 1. 1.부터 같은 해 12. 31.까지로 기간을 정하였으나 그 이후 현재까지 이를 점유하고 있다.
(마) 피고 윤○○는 소외 조○○이 1972.경 신축하여 원고에게 기부채납한 장충휴게실 및 자신이 1989.경 설치하여 원고에게 기부채납한 분점 (별지 5기재 건물 및 시설물)을 1989.경부터 위탁관리하여 오면서 최종적으로는 1996. 1. 1.부터 같은 해 12. 31.까지로 기간을 정하였으나 그 이후 현재까지 이를 점유하고 있다.
(5) 한편, 피고들은 위 각 관리위탁계약을 체결하면서 관리위탁계약이 기간만료로 종료할 경우 모든 위탁시설을 원상대로 반환하기로 약정하였다.
(6) 원고는 1995. 12. 23.경 공개경쟁입찰에 의하여 남산공원 내 관리위탁시설의 수탁자를 선정한다는 방침을 세우고 같은 해 12. 28. 수탁관리자회의를 소집하여 피고들에게 이를 고지한 후 1996년 1년 동안 위탁관리기간을 연정하고 그 후에는 공개경쟁입찰하기로 합의한 다음, 위와 같이 피고들에게 1995. 12. 30. 최종적으로 위탁기간을 1년으로 하여 위 각 해당 시설물을 위탁관리하게 하였고, 한편, 원고에게, 피고 문○○는 1996. 1. 16., 나머지 피고들은 같은 달 26. 관리위탁에 대하여는 어떠한 연고권이나 재산권도 주장할 수 없으며, 관리기간이 끝났거나 관리위탁취소로 인하여 재산을 반환할 때에는 이를 원상대로 반환하여야 하며(위탁관리조건 제15조), 위탁시설을 보존하기 위하여 지출한 필요비 및 위탁시설을 개량하기 위하여 들인 유익비 등 기타 일체의 비용을 청구하지 않기로(위탁관리조건 제8조) 하는 내용의 관리위탁조건이행각서를 공증받아 제출하였다(피고 김○○ 송○○ 장○○ 윤○○는 위 이행각서는 원고가 1996. 1. 10.까지 이를 제출하지 아니할 경우 1996년 관리위탁기간 1년 연장을 불허한다는 통보를 하고, 계속 각서의 제출을 요구하면서 동시에 단전, 단수, 강제퇴거 등 위협을 가하고, 1996. 1. 27.까지 각서를 제출하지 아니할 경우에는 공개경쟁입찰을 하겠다는 강요에 의하여 가족의 생사가 걸린 긴급하고 절박한 상황에서 제출한 것이므로 이는 원고의 공권력에 의한 우월적 지위에서 피고들의 무지함을 이용한 강압에 의하여 강제로 제출한 것이어서 이는 당연히 무효라고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 이 부분 주장은 이유 없다).
(7) 피고들이 1996. 11.경 위탁관리기간 연장을 신청하자 원고는1997. 1. 5. 피고들에게 위탁관리기간연장을 불허한다고 통보하고 위 수탁관리시설을 명도하여 줄 것을 통지하였다.
(8) 한편, 원고는 1996. 12. 30 이 사건 휴게소, 매점 등에 대하여 1997. 1. 1. 부터 1999. 12. 31.까지의 위탁관리에 대하여 경쟁입찰에 부친다는 공고를 한 후 1997. 1. 9. 입찰에 붙여 이 사건 각 목적물 중 남산휴게실 및 분점은 소외 김○○에게 3년간 위탁료 금 330,030,000원에, 팔각주차장휴게실은 소외 배○○에게 3년간 위탁료 금 363,000,000원에, 아동공원매점은 소외 이○○에게 3년간 위탁료 금 76,400,000원에, 식음료자판기시설은 소외 배○○에게 3년간 위탁료 금 63,000,000원에, 장충휴게실 매점은 소외 나○○에게 3년간 위탁료 금 60,100,000원에 각 위탁관리시키기로 하고, 각 1년분 위탁료로 김○○로부터 금 110,010,000원, 배○○로부터 금 121,000,000원, 이○○로부터 금 25,466,700원, 배○○로부터 금 21,000,000원, 나○○로부터 금 20,033,400원을 수령하였으나, 피고들이 위 각 시설을 명도하지 아니하므로 1997. 6. 28. 위 새로운 수탁자들에게 받은 금원을 반환하였다.
나. 관계법령
이 사건 남산자연공원의 설치 및 관리와 관계된 법령은 다음과 같다.
(1) 도시공원법
제2조 제1호 : “도시공원”이라 함은 도시계획구역안에서 자연경관의 보호와 시민의 건강, 휴양 및 정서생활의 향상에 기여하기 위하여 도시계획법 제12조의 규정에 의하여 결정된 것을 말한다.
제4조 제1항 : 도시공원에 관한 도시계획이 경정된 때에는 그 도시공원이 위치한 행정구역을 관할하는 시장 또는 군수가 그 도시공원에 관한 조성계획을 입안하여야 한다.
제5조 : 도시공원은 당해공원이 위치한 행정구역을 관할하는 시장 또는 군수가 4조의 규정에 의한 조성계획에 따라 설치,관리한다.
제13조 제1항 : 도시공원의 설치관리에 소요되는 비용은 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 당해 공원관리청이 속한 지방자치단체의 부담으로 한다.
제17조 : 도시공원에 관한 부담금, 점용료, 사용료 기타 도시공원에서 생기는 수익은 이를 부과 또는 징수한 지방자치단체의 수입으로 한다.
(2) 서울특별시 도시공원조례 제7조
제1항 : 시장이 공원시설의 관리를 공원관리청 이외의 자에게 위탁한 경우에는 별표3에 해당하는 공원시설의 위탁료를 징수한다.
다. 판단
(1) 위 인정사실에 의하면, 원고와 피고들 사이의 각 관리위탁계약은 기간만료로 인하여 종료되었음이 역수상 분명하므로, 특별한 사정이 없는 한, 관리위탁계약상의 수탁자인 피고들은 원고에게 각 해당 위탁시설을 명도할 의무가 있다 할 것이고, 원고는 도시공원계획에 따라 설치된 각 해당 위탁시설 및 그 부지에 대하여도 도시공원법상의 설치관리권에 기하여 그 수입의 귀속력을 가진다고 할 것이므로 피고들은 그 명도시까지 위 각 해당 위탁시설의 점유, 사용으로 인하여 원고가 입은 손해도 배상하여야 할 의무가 있다 할 것이다.
(2) 나아가, 피고들이 배상하여야 할 손해의 수액에 관하여 보건대, 피고들이 위 각 해당 위탁시설을 점유,사용함으로써 원고가 입은 손해는 그 임대료 상당이라 할 것인데,원고가 새로운 수탁자들과의 사이에 위 각 해당 위탁시설에 대하여 위탁기간을 1997. 1. 1.부터 1999. 12. 31.까지로 정하여 위탁관리계약을 체결하고 1년분에 해당하는 각 위탁료를 지급받은 사실, 피고들이 각 해당 위탁시설을 계속 점유하면서 그 명도의무를 불이행하여, 원고는 1997. 6. 28. 경 위 각 낙찰자겸 새로운 수탁자들에게 위 수령한 위탁료를 반환한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑제37호증의 1 내지 5의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 이 사건 제1심 판결의 가집행선고에 따라 2000. 2. 19. 피고 김○○으로부터 그 점유의 해당 위탁시설을, 2000. 3. 4. 나머지 피고들로부터 그 점유의 각 해당 위탁시설을 명도받은 사실을 인정할 수 있고, 한편, 위 인정사실에 의하면, 피고들은 관리위탁조건이행각서를 작성하는 등으로 원고가 공개경쟁입찰에 의하여 선정된 낙찰자에게 새로운 위탁관리를 시키고 그 위탁료를 수령한 사실을 알았거나 알 수 있었으므로, 피고들은 원고에게, 위 1997. 1. 1.부터 원고가 구하는 1999. 12. 31.까지의 기간에 대하여 위 낙찰금액에 상당하는 손해배상금으로, 피고 김○○은 금 330,000,000원, 피고 송○○은 금 363,000,000원, 피고 장○○은 금 76,400,000원, 피고 문○○는 금 63,000,000원, 피고 윤○○는 금 60,100,000원을 지급할 의무가 있다 할 것이다.
라. 피고들의 항변에 대한 판단
(1) 피고 김원준
(가) 피고 김○○은, 남산휴게실은 공원시설관리대장의 기재에 의하면, 용도는 휴게실, 구조는 철근콘크리트 평옥개, 층수는 1층, 동수는 1동, 연면적은 299.87㎡로 되어 있고, 건축물관리대장에 의하면 연면적은 298.87㎡로 되어 있으나, 그 실제 현황은 지하층, 1층, 2층으로 구성되어 있고, 연면적은 497.4㎡이어서 공부상의시설물과는 이미 동일성이 상실되었으므로 전체를 명도할 의무는 없다고 주장한다.
그러나, 위 남산휴게실이 비록 개축, 보수되어 원고에게 기부채납된 공부상의기재와 실제로는 차이가 있는 것이라고 하더라도 위 인정사실에 의하면, 원고와 위 피고는 그 시설물이 공부상의 시설물에 해당한다고 양해하고 그 시설물이 원고의 소유임을 전제로 하여 위 시설물에 대하여도 관리위탁계약을 체결하여 왔다고 할 것이므로, 위 주장은 이유 없다.
(나) 피고 김○○은, 위 남산휴게실은 위 김○○이 1988.초 무렵 금 4,700만원의 비용을 들여 철근콘크리트조 스라브지붕으로 개조하고, 넓이를 확장하였고, 피고 김○○은 1995. 9.경 금 1,350만원의 비용을 들여 옥상차광막의 개축공사를 하고, 노후된 나무문을 새시로 교체하였고, 금 95만원의 비용을 들여 승압공사를 시행하였으며, 1996. 초 금 700만원의 비용을 들여 폐백실을 신설하였고, 한편 피고 김○○이 1994. 10. 무렵 위 남산휴게실 전면을 1.5평 중축하였다가 무단건축으로 원고에게 변상금 3,416,000원을 납부하였는데 위 무단건축 부분이 양성화되었으므로 결국 원고는 위 변상금을 부당이득금으로 반환하여야 할 것이니, 원고로부터 유익비 또는 필요비 합계 그 6,845만원과 위 변상금 3,416,000원을 반환받기 전까지는 원고의 명도청구에 응할 수 없다고 주장함에 대하여, 원고는 피고 김○○과 사이에 비용상환청구권 포기 약정을 하였으므로 이 부분 주장은 이유 없다고 주장하므로 살피건대, 원고와 피고들 사이에 위탁관리 기간이 종료될 경우 필요비나 유익비 등 일체의 비용을 포기하기로 약정한 사실은 앞에서 본 바와 같고, 또한 무단건축에 대하여 행정청인 원고에게 납부한 변상금이 그 부분이 양성화되었다 해서 부당이득이 된다고 할 수 없으므로 피고 김○○의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.
이에 대하여 피고 김○○은, 위 관리위탁조건 제8조는 임차인에게는 심히 공평을 잃은 불공정한 약정이어서 민법 제652조의 규정에 유추적용하여 무효이고, 또한, 위 관리위탁조건은 약정의규제에관한법률 소정의 약관이라 할 것인데, 위 관리위탁조건 제8조, 제15조는 위 법 제5조 제1항(약관은 신의성실의 원칙에 따라 공정하게 해석되어야 하며 공정을 잃은 약관조항은 무효이다), 제2항 제1호(고객에 대하여 부당하게 불리한 조항은 공정을 잃은 것으로 추정한다), 제11조 제2호(법률의 규정에 의한 고객의 항변권, 상계권 등의 권리를 상당한 이유 없이 배제 또는 제한하는 조항은 무효로 한다)의 규정에 위반되어 무효라고 주장한다.
살피건대, 당사자 사이에 필요비나 유익비상환청구 포기약정은 유효하므로 위 관리위탁조건이 법률의 규정에 의한 고객의 항변권, 상계권 등의 권리를 상당한 이유 없이 배제 또는 제한한다고 볼 수 없고, 또한, 피고들에 대한 위 시설물의 관리위탁료가 통상의 경우에 비하여 매우 저렴한 점(1996년 1년분 관리위탁료가 피고 김○○은 금 14,689,400원, 피고 송○○은 10,677,400원, 피고 장○○은 금 4,362,900원, 피고 문○○는 금236,300원, 피고 윤○○는 금 8,860,400원이었는데 위에서 본 바와 같이 공개경쟁입찰에 의하여 정해진 1997년 1월분의 각 위탁료는 그 보다 3배내지 9배 이상이다) 등에 비추어 위 비용포기약정을 규정한 관리위탁조건이 임차인에게는 심히 공평을 잃은 불공정한 약정이라거나, 신의성실의 원칙에 반하고, 고객에 대하여 불리하게 공정을 잃은 조항이라고 볼 수 없으므로 이 부분 주장은 이유 없다.
(2) 피고 송○○ 장○○ 윤○○
(가) 위 피고들은, 서울특별시 도시공원 조례 제11조 제2항, 제2항은 공원시설의 관리위탁기간은 1년으로 하되, 특별한 사정이 없는 한 계약갱신연장이 가능하고, 위탁관리허가를 받은 자가 기간 만료후 계속 관리 및 점유를 위하여 기간연장을 하고자 할 때는 기간 만료 30일 전에 기간연장신청을 하여야 한다고 규정되어 있는데, 위 피고들이 위 위탁관리 기간의 연장신청을 구하였으나 원고는 아무런 이유 없이 공개경쟁입찰을 통하여 관리자를 선정한다는 내부방침에 따라 기간 연장신청을 받아 주지 아니하였으므로, 원고의 기간연장신청불허가는 그 자체가 불법무효이며 따라서 피고들의 점유는 적법하다고 주장하므로 살피건대, 1996. 12. 28. 원, 피고들과의 합의에 의하여 최종위탁관리기간을 1년으로 하고, 그 이후부터는 공개경쟁입찰에 의하여 수탁자를 정하기로 합의한 것은 앞에서 본 바와 같으므로 이 부분 주장은 이유 없다.
(나) 위 피고들은, 이 사건 각 해당 위탁시설의 부지는 국유로서 그 관리청이 산림청이어서, 위 각 해당 위탁시설에 대한 입찰공고, 입찰실시행위는 산림청이 하여야 할 것인데 권한없는 원고가 입찰을 실시하고 이를 기준으로 산출한 위탁료를 손해배상으로 구하는 것은 무효인 입찰에 기한 것이어서 이류 없고, 또한 원고가 아무런 권한없이 토지부분에 대하여도 관리위탁료를 받아왔으므로 원고는, 피고 송○○에게 1993년부터 1996년까지의 관리위탁료 합계 금 32,509,380원 도는 그 중에서 토지부분에 대한 금원, 피고 장○○에게 1993년부터 1996년까지의 관리위탁료 합계 금 13,148,960원 또는 그 중에서 토지부분에 대한 금원, 피고 윤○○에게 1993년부터 1996년까지의 관리위탁료 합계 금 27,108,780원 또는 그 중에서 토지부분에 대한 금원을 부당이득으로 반환받을 때까지는 원고의 명도청구에 응할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 각 해당 위탁시설의 부지에 대하여도 원고가 도시공원법사으이 설치관리권에 기하여 그 수입의 귀속권을 가지는 사실은 앞에서 본 바와 같으므로 이 부분 주장은 이유 없다.
(다) 위 피고들은, 위 피고들이 자신의 비용을 들여 각 해당 위탁시설을 개,보수 또는 중축하여 왔고, 그 비용이 피고 송○○은 금 104,700,000원, 피고 장○○은 금 17,910,000원, 피고 윤○○는 금 15,123,000원에 이르므로 위 각 금원을 유익비로서 반환받기 전에는 원고의 청구에 응할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 원고와 피고들 사이에 위탁관리기간이 종료될 경우 필요비나 유익비 등 일체의 비용을 포기하기로 약정한 사실은 앞에서 본 바와 같으므로 이 부분 주장 또한 이유 없다.
(라) 피고 장○○은, 아동관리매점은 1968. 10. 25. 건축된 것으로 소외 장○○가 관리위탁허가를 받아 관리하여오던 것을 자신이 1984. 1. 1. 관리권을 양도, 양수하여 왔는데, 원고가 자신에게 기존 건물을 철거하고 자비로 매점을 신축하면 건축비로 투자한 금액에 상응한 무상사용기간을 산정해 주고 무상사용기간 경과 후에도 계속 관리 위탁하게 하여 주겠다고 해서 금 7,000만원의 비용을 들여 1984. 5. 30. 이를 신축한 다음, 1984. 5. 30.부터 1990. 5. 29.까지 6년간만 무상사용허가를 받아 관리하여 오다가 그 후부터는 유상으로 관리하여 왔는바, 위와 같이 무상사용기간을 6년으로 정한 것은 실제 매점이 위치한 서울 중구 남창동 204의 3 토지의 공시지가(1996년 기준 ㎡당 금 42,900원)가 아닌 같은 동 205 토지의 공시지가(1996년 기준 ㎡당 금 2,010,000원)를 기준으로 하였기 때문이고, 한편, 지방재정법 시행령 제1항은 행정재산으로 할 목적으로 기부를 채납한 공유재산은 그 용도에 직접 사용하지 아니하는 기간 중 이를 무상으로 기부자 또는 그 상속인 기타 당해 재산에 관한 권리를 승계한 자에게 사용을 허가할 수 있고, 다만, 무상사용기간은 기부채납된 재산의 가액을 연간 임대료액으로 나눈 연수를 초과할 수 없다고 규정하고 있으므로, 그 무상사용기간은 위 204의 3 토지의 공시지가를 기준으로 한 임대료를 기초로 산정하였으면 적어도 3 내지 4년 더 연장되어야 할 것임에도 원고는 6년간만 무상사용하도록 하였으니 원고는 3 내지 4년간 위 피고로 하여금 위 아동관리매점을 할 의무를 부담하고 있다 할 것이므로 그 의무를 부담하고 있는 원고가 이 사건 명도청구를 함은 부당하고, 가사 그렇지 않다 하더라도 위 3 내지 4년 동안 또는 1990. 5. 30.부터 1996. 12. 31.까지 원고가 수령한 위탁료를 부당이득으로 반환받기 전까지는 원고의 명도청구에 응할 수 없다고 주장한다.
살피건대, 위 피고가 그 주장의 비용을 들여 위 아동공원매점을 신축하였다는 점에 부합하는 제1심 증인 박○○의 증언은 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 또한, 무상사용기간을 서울 중구 남창동 204의 3 토지가 아닌 동 205 토지의 공시지가를 기준으로 산정하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로 이 부분 주장은 다른 점에 관하여 실필 필요도 없이 모두 이유 없다.
(마) 피고 윤○○는, 자신이 설치한 장충휴게실 분점인 스테인레스 박스는 피고 윤○○가 금 8,280,000원의 비용을 들여 설치한 위 피고 소유의 것이므로 위 금원을 반환받기 전에는 원고의 명도청구에 응할 수 없다고 주장하나, 위 분점이 원고에게 기부채납된 사실은 앞에서 본 자와 같으므로 이 부분 주장은 이유 없다.
2. 피고 김○○의 반소청구에 관한 판단
가. 주위적 반소청구
피고 김○○은, 주위적 반소청구로서, (1) 서울특별시도시공원조례와 그 시행규칙에 공원시설을 공개경쟁입찰에 의하여 낙찰자를 수탁자로 정하여야 한다는 규정이 없음에도 공개경쟁입찰에 의하여 그 낙찰자를 위 남산휴게실 및 분점이 수탁자로 산정하였으므로, 위 관리위탁자선정입찰은 법령에 위배된 것으로서 무효라 할 것이니 그 확인을 구하고, 또한, 자신이 위 남산 휴게실에 시설비 금 68,450,000원을 투자하였는바, 위 비용은 도시공원법 제13조 제1항에 따라 원고가 부담하여야 할 비용인데 자신이 지출하였으므로, 원고는 그를 상환하는 의미에서 서울특별시 도시공원조례 제11조 제1항(공원 및 공원시설의 관리위탁 및 공원, 녹지점용허가기간은 1년으로 하며 매년도 말일을 기간만료일로 한다. 다만, 장기간 공원, 녹지를 점용할 필요가 있거나, 위탁공원시설의 개축 또는 보수의 필요성이 있다고 인정될 경우에는 5년의 범위 안에서 이를 허가할 수 있다)에 의거 그 투자비용에 상응하는 기간 동안 관리위탁하여야 할 것이니, 원고는 위 피고에게 위 남산휴게실의 관리를 계속 위탁하여야 할 의무가 있고, (2) 또한, 위 남산휴게실 중 분점시설물은 위 김○○이 1983. 1. 1. 알루미늄박스로 신축하였다가 1988.초에 금 7,785,300원의 비용을 들여 스테인레스 박스로 개조하였고, 그 후 위 피고가 위 스테인레스 박스를 철거하고 장소를 옮겨 다시 건축하라는 원고의 지시에 따라 1994. 2. 무렵 현재의 장소에 알루미늄 박스로 새로이 신축한 것이므로 원고는 위 피고로부터 이를 기부채납받고 투자비용에 상응하는 기간 동안 이를 관리위탁하게 할 의무가 있다고 주장한다.
살피건대, (1) 갑제24호증의 1의 기재에 의하면, 서울특별시도시공원조례 제3조 제2항은 시장이 법 제6조 제2항의 규정에 의하여 공원 및 공원시설의 관리를 위탁하고자 할 경우에는 그 수탁자의 자격기준 및 절차 기타 필요한 사항에 관하여 규칙으로 정한다고 규정하고, 그 시행규칙 제4조 제1항은 조례 제3조의 규정에 의하여 공원 및 공원시설의 위탁관리를 받고자 하는 자는 별지 제6호 서식의 신청서에 공원 및 공원시설관리계획서를 첨부하여 제출하여야 한다고만 규정하고 있고, 수탁자 결정기준에 관하여는 아무런 규정도 두지 않고 있는 사실을 인정할 수 있으나, 비록 위 도시공원조례와 그 시행규칙에 공개경쟁입찰에 의하여 낙찰자를 공원시설의 수탁자로 정하여야 한다는 규정이 없다고 하여도 그것만으로는 공개경쟁입찰에 의하여 낙찰자를 공원시설의 수탁자로 정하는 것이 무효라고 할 수는 없으므로 이 부분 주장은 이유 없고, 또한, 원고와 피고들 사이에 위탁관리기간이 종료될 경우 필요비나 유익비 등 일체의 비용을 포기하기로 약정한 이 사건에 있어서 위 피고 주장의 위 규정만으로는 원고가 투자비용에 상응하는 기간 동안 위 피고에게 위 남산휴게실을 계속 관리위탁하게 할 의무가 있다고 볼 수는 없으므로 이 부분 주장은 이유 없고, (2) 위 분점시설물이 비록 개축, 이전되어 원고에게 기부채납된 공부상의 기재와 실제로는 차이가 있는 것이라고 하더라도 그 신축후에도 이에 대한 관리위탁계약을 체결하여 온 점에 비추어보면, 원고와 위 피고는 그 시설물이 공부상의 시설물에 해당한다고 양해하고 그 시설물이 원고의 소유임을 전제로 하여 위 시설물에 대하여도 관리위탁계약을 체결하여 왔다고 할 것이므로 위 주장도 이유 없다.
나. 예비적 반소청구
피고 김○○은, (1) 원고는 위 피고로부터 위 남산휴게실 및 분점시설물을 명도받음과 상환으로 위 피고에게 유익비 또는 필요비 금 68,450,000원과 부당이득금 3,416,000원 등 합계 금 71,866,000원을 지급할 의무가 있고, (2) 위 남산휴게실 중 분점시설물은 위 피고의 소유이니 민법 제643조, 제283조의 규정에 따라 원고에 대하여 매수청구권을 행사하므로 원고는 피고에게 그 시가 상당의 매매대금 7,785,300원을 지급할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, (1) 위 유익비 또는 필요비, 부당이득금에 관한 주장이 없음은 위에서 본 바와 같으므로 이 부분 주장은 이유 없고, (2) 위 분점시설물의 소유권이 원고에게 귀속되었음은 위에서 본 바와 같으므로 이 부분 주장도 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 피고들에 대한 이 사건 각 청구는 모두 이유 있어 이를 각 인용하고, 피고 김○○의 각 반소청구는 모두 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고들의 각 항소는 모두 이유 없어 이를 각 기각하고(제1심 판결의 주문 제1항의 가. 중 “110,010,000원”은 연 110,010,000원”의 오기이고, 제1항의 나. 중 “1층 표시 가, 나, 다, 라, 마, 바, 사, 아, 자, 차, 카 부분 354,20㎡”는, “1층 표시 가, 나, 다, 라, 마, 바, 사, 아, 자, 차, 카 부분 176.20㎡”의 오기임이 명백하나, 아래에서 보는 바와 같이, 원고의 청구감축에 의해서 제1심 판결의 주문 제1항을 변경하는 이상 따로이 이를 경정하지는 아니한다), 당심에서의 청구감축에 의해서 제1심 판결의 주문 제1항을 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.


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